Jacob Paschoal Gonçalves, Procurador do Município de Guarulhos
A Administração Pública, em sentido formal, compreende as pessoas jurídicas,órgãos e agentes públicos que exercem a função administrativa, sempre em busca dointeresse público.Assim, em razão de sua finalidade específica, qual seja o interesse público, aatividade do administrador público, em consonância com o regime jurídico de prerrogativas esujeições, deve observar certos princípios.A legalidade é um dos princípios constitucionais expressos no artigo 37, daConstituição Federal de 1988, e preconiza que a Administração Pública, ao contrário dos particulares, somente pode fazer aquilo que estiver autorizado na lei.Tal princípio consagra uma limitação da atuação do administrador público e surgiucomo superação do absolutismo do poder estatal e conseqüente surgimento do Estado deDireito, no qual o Estado se sujeita aos limites legalmente impostos para sua atuação. Alegalidade reflete, portanto, uma importante garantia de respeito às liberdades individuais.Do regime jurídico de prerrogativas e sujeições decorre o poder de polícia que é narealidade um dever-poder, em contraposição à noção de faculdade de seu exercício.O poder de polícia pode ser definido como a atividade estatal que limita a liberdade ea propriedade dos particulares, em benefício do interesse público. Importante destacar que o poder de polícia não é uma limitação ao direito à liberdade e propriedade e sim ao exercíciode tais direitos.
Da definição acima exposta conclui-se que o poder de polícia não decorre de umarelação específica da Administração Pública com o particular, seu fundamento repousa nasupremacia geral da Administração.Segundo ensina Diogenes Gasparini, o ato editado no exercício do poder de políciaapresenta as seguintes características: I ± editado pela Administração Pública ou por quem lhefaça às vezes; II ± tem fundamento no vínculo geral com os administrados; III ± visa alcançar o interesse público e social e IV ± atinge a propriedade ou a liberdade.A princípio, o ato praticado no exercício do poder de polícia deve observar alegalidade, isto é, a Administração Pública somente pode impor obrigações aos particulares se houver previsão legal. Isto porque, conforme acima exposto toda a atividade estatal é pautada pelo princípio da legalidade. No entanto, é inconcebível que diante de certas situações excepcionais eemergenciais o administrador não possa atuar por meio do poder de polícia impondoobrigações, ainda que ausente uma regra jurídica específica. Exemplificando, a dissolução deuma reunião popular em determinada via pública que não foi previamente comunicada àautoridade competente. A conduta de dissolver a reunião que obsta a via pública éemergencial, ainda que não prevista na lei, é legítima e independe de prévia manifestação doPoder Judiciário, pois visa evitar danos tanto aos particulares que participam da manifestaçãocomo aos demais administrados, em suma visa preservar a segurança pública e possuirespaldo no artigo 5º, inciso XXVI, da Constituição Federal. Neste exemplo, dois princípiosconstitucionais estão em jogo, à legalidade e a segurança, a opção por um deles decorre de um juízo de ponderação do caso concreto, fundado no princípio da unidade constitucional e narazoabilidade.Assim a nosso ver, baseado diretamente em um princípio constitucional, oadministrador público pode, em situações excepcionais e sempre em benesse do interesse público, por meio do poder de polícia impor obrigações não previstas em lei. Vale destacar que eventual abuso será passível de responsabilização administrativa, civil e criminal. Neste ponto, merece destaque a lição de Ricardo Marcondes Martins ao esclarecer que:
Da definição acima exposta conclui-se que o poder de polícia não decorre de umarelação específica da Administração Pública com o particular, seu fundamento repousa nasupremacia geral da Administração.Segundo ensina Diogenes Gasparini, o ato editado no exercício do poder de políciaapresenta as seguintes características: I ± editado pela Administração Pública ou por quem lhefaça às vezes; II ± tem fundamento no vínculo geral com os administrados; III ± visa alcançar o interesse público e social e IV ± atinge a propriedade ou a liberdade.A princípio, o ato praticado no exercício do poder de polícia deve observar alegalidade, isto é, a Administração Pública somente pode impor obrigações aos particulares se houver previsão legal. Isto porque, conforme acima exposto toda a atividade estatal é pautada pelo princípio da legalidade. No entanto, é inconcebível que diante de certas situações excepcionais eemergenciais o administrador não possa atuar por meio do poder de polícia impondoobrigações, ainda que ausente uma regra jurídica específica. Exemplificando, a dissolução deuma reunião popular em determinada via pública que não foi previamente comunicada àautoridade competente. A conduta de dissolver a reunião que obsta a via pública éemergencial, ainda que não prevista na lei, é legítima e independe de prévia manifestação doPoder Judiciário, pois visa evitar danos tanto aos particulares que participam da manifestaçãocomo aos demais administrados, em suma visa preservar a segurança pública e possuirespaldo no artigo 5º, inciso XXVI, da Constituição Federal. Neste exemplo, dois princípiosconstitucionais estão em jogo, à legalidade e a segurança, a opção por um deles decorre de um juízo de ponderação do caso concreto, fundado no princípio da unidade constitucional e narazoabilidade.Assim a nosso ver, baseado diretamente em um princípio constitucional, oadministrador público pode, em situações excepcionais e sempre em benesse do interesse público, por meio do poder de polícia impor obrigações não previstas em lei. Vale destacar que eventual abuso será passível de responsabilização administrativa, civil e criminal. Neste ponto, merece destaque a lição de Ricardo Marcondes Martins ao esclarecer que:
admite-se que, excepcionalmente, a Administração imponha com base diretamente naConstituição, sem o arrimo na lei, aos administrados obrigações de não-fazer ou de suportar (…)
Portanto, é razoável a relativização da legalidade para que o administrador público,em situações excepcionais e em benefício do interesse público, atue por meio do poder de polícia impondo obrigações aos administrados, cujo fundamento de validade seja extraídodiretamente da Constituição Federal. Seria extremo rigorismo exigir a existência de lei paraque certas condutas emergenciais e excepcionais sejam realizadas pela Administração Públicaa fim de salvaguardar bens jurídicos tutelados pela Constituição Federal.Por fim, faz-se necessário frisar que somente em situações que demandem a imediatae eficaz atuação do poder público é que se legitima a imposição de obrigações não previstasdiretamente na lei, mas com fulcro em norma constitucional, sob pena de subversão de todo o ordenamento jurídico e do Estado Democrático de Direito.Tal conduta se tem chamado dedeslegalização administrativa.O que se tem nesta situação é a busca direta não da legalidade, mas de uma normamaior, já que administração se baseia diretamente na Constituição Federal.Assim, fica claro que o administrador público em certas circunstâncias pode usar oconteúdo normativo da Constituição, tanto Estadual como Federal ou até a Lei OrgânicaMunicipal para motivar o exercício do Poder de Polícia, não sendo obrigado a semprefundamentá-lo em uma lei.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
BANDEIRA DE MELLLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 18ª Edição. SãoPaulo: Malheiros, 2005.DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella,
Direito Administrativo
, 14ª Edição. São Paulo: EditoraAtlas, 2002.GASPARINI, Diogenes.
Direito Administrativo.
10ª Edição.
São Paulo: Editora Saraiva:2005.MARTINS, Ricardo Marcondes. PIRES, Luis Manuel Fonseca; ZOCKUN, Maurício (org.).Poder de Polícia.
Intervenção do Estado
. São Paulo: Quartier Latin, 2008. Material daDisciplina Poder de Polícia e Direito Ambiental, ministrada no Curso de Pós-Graduação LatoSensu TeleVirtual em Direito Municipal – Anhanguera-Uniderp/ REDE LFG.TÁCITO, Caio. Princípio da Legalidade e Poder de Polícia. Ver. Direito, Rio de Janeiro,Volume 5, N. 10, Jul./dez. 2001.